부동산임대전세권설정 - 부동산임대시 전세권에 저당권설정 가능한가요?

[질문]
민법 371조에 보면 전세권위에도 저당권이 설정될 수 있는 것으로 나와 있는데 가능한건가요?

 

보통 저당권은 부동산 위에 설정하는 거잖아요. 전세권 위에 저당권을 설정 받았다는 게 저당권자가 앞으로 뭘 어떻게 할 수 있는 건가요?

 

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[답변]

안녕하세요? 부동산직거래 부동산119 ( www.bd119.com ) 입니다. 저당권이라는 것은 채무를 변제받지 못하는 경우 목적물로부터 우선변제를 받을 수 있는 일종의 담보물권이라고 규정하고 있습니다.

 

민법 제356조 질권 및 유치권과 구별됩니다. 전세권이 저당권의 목적물이 될 수 있는 이유는 공시가 가능하기 때문입니다.

 

저당권은 목적물에 대한 점유 없이 그 교환가치만을 파악하는 물권이기 때문에 목적물이 등기 또는 등록 등의 공시방법을 갖출 수 있는 것에 한하여 이를 저당권의 객체로 삼을 수 있습니다.

민법이 인정하는 저당권의 객체는 제356조에서 규정한 부동산과 제371조 제1항에서 규정한 지상권 및 전세권이 있습니다. 또한 민법 이외의 법률에서도 저당권을 인정한 객체들이 상당수 있습니다.

 

등기된 선박이나 광업권, 어업권, 댐사용권, 공장재단, 광업재단, 자동자, 항공기, 건설기계, 입목등기가 이루어진 입목 등이 그 예입니다. 모두 공시가 가능한 것들입니다.

저당권은 유치적 효력이 없기 때문에 저당권 설정자는 여전히 목적물을 사용 수익할 수 있습니다. 반대로 저당권자 또한 목적물을 인도 받아 관리해야하는 등의 의무를 부담하지 않아도 됩니다.

 

장점이라고 할 수 있죠. 전세권의 경우에도 전세권을 저당권으로 설정한 경우 집에서 쫓겨나지 않아도 됩니다.

 

저당권은 담보를 목적으로 하기 때문에 목적물에 대한 우선변제권만 확보되면 채무의 변제가 없는 경우에도 채권만족을 얻을 수 있게 됩니다.

관련판례를 참고하시면 될 것 같습니다.

<판례>
전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 전세기간 만료 후에 그 저당권을 실행하는 방법

- 전세권에 대하여 설정된 저당권은 구 민사소송법 제724조(현행 민사집행법 제264조) 소정의 부동산경매절차에 의하여 실행하는 것이나, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 민법 제370조, 제342조 및 구 민사소송법 제733조(현행 민사집행법 제273조)에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금 반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있을 뿐이다(대결 1995.9.18 95마684).

<판례에 대한 해설>
저당권의 목적물이 부동산일 경우 경매절차에 의해 채권을 변제받을 수 있으나 전세권의 경우 기간만료라는 제한이 있기 때문에 저당권을 실행하는 것이 현실적으로 불가능하여 전세권이라는 물권이 아닌 전세금반환채권을 통해 만족을 얻을 수 있고, 제3자가 먼저 전세금반환채권에 관한 강제집행절차를 신청한 경우 배당요구를 함으로써 변제 받을 수 있습니다.